CONCILIAÇÃO,MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM

Por José Maria Rossani Garcez


Os ADRS - Sistemas Alternativos de Solução de Conflitos, em português: MASCs, Métodos Alternativos de Solução de Conflitos - são siglas de um movimento que propõe um novo tipo de cultura na solução de litígios, divergente do antagonismo agudo dos clássicos combates entre o autor e réu no Judiciário e mesmo no processo consensual. É também diferente da arbitragem, pois tem maior centralização nas tentativas para negociar, harmoniosamente, a solução desses conflitos. É, em certo sentido, em realidade, direcionado à pacificação social, quando visto em seu conjunto, em que são utilizados métodos cooperativos.


Tais métodos compreendem:



1) A negociação direta entre as partes, evidentemente, o mais eficaz e radical método para solução de quaisquer problemas, pois, em primeiro lugar, sendo personalíssimo, preserva a autoria e a autenticidade dos negociadores na solução de seus próprios conflitos, não existindo nada mais adequado e duradouro do que uma solução autonegociada;



2) Após, surgem os métodos que, embora tenham a negociação como base, aproveitam a participação de terceiros facilitadores, que auxiliam as partes a atingir o estágio produtivo das negociações e a chegarem a um acordo.



A mediação, a conciliação e as diversas combinações desses métodos constituem, por assim dizer, os ADRS ou MASCs.



Muitas vezes, as partes envolvidas em negociações, tentando superar conflitos, sem utilizar os métodos adversariais estruturados, não conseguem desenvolver processos eficazes, superar as barreiras psicológicas que impeçam o acordo, ou desenvolver suas próprias soluções integradas. Necessitam de ajuda para solucionar, harmonicamente, essas diferenças. Tal ajuda vai desde a informação e o treinamento prévios das técnicas de negociação até a participação de um terceiro neutro, que atua como organizador e facilitador para as partes chegarem, por elas próprias, a um acordo negociado, através da mediação. Pode tratar-se também do auxílio de peritos ou experts neutros na avaliação do problema e na sugestão de rumos para a composição, como nos mini-trials. Ou, ainda, a delegação pelas partes a um ou mais árbitros da responsabilidade pela emissão de uma sentença, a qual as partes se obrigam fielmente a cumprir. O último método se insere no espaço alternativo da arbitragem, pois substitui a etapa de cognição do processo judicial, através de um método, certamente, mais rápido, informal e flexível.



Também é comum nos contratos as partes celebrarem cláusulas escalonadas, em geral, fixando períodos de tempo para isto acontecer. Há fases para tentativas de negociação direta entre elas, e alguma modalidade de mediação logo após, antecedendo a arbitragem, que só se realiza se a mediação não atingir seus objetivos, que é o acordo entre as partes.



Neste sentido, existe no jargão desses sistemas os métodos mistos, dentre eles a MED-ARB, método pelo qual se inicia a mediação atuando um terceiro neutro, como mediador. Não sendo resolvido o conflito, ele passa a atuar como árbitro.



Este método, nesta acepção, pode gerar certa insatisfação, inclusive aos usuários e seus advogados, pela atuação da mesma pessoa como mediador e árbitro, mediante uma simples "troca de chapéu". Essa troca pode sugerir inibição inicial das partes ante o mediador, por saberem que o mesmo poderá vir a atuar como árbitro.



Então, para solucionar esta inibição, há uma variação, denominada no sistema norte-americano como Med-then-Arb, na qual se utilizam neutros diferentes. No entanto, neste caso, com críticas também para a perda da vantagem obtida acerca do conhecimento que o mediador e, após, árbitro único, teria adquirido do caso.



Em verdade, a MED-ARB, em sua acepção clássica ou variações, é interessante pois pode ser utilizada em todos os casos em que as partes estejam procurando uma solução definitiva e compulsoriamente exigível para sua controvérsia. Caso, como poderá ser, seja o acordo homologado pelo árbitro como - como previsto no artigo, 21, parágrafo 4º da Lei de Arbitragem, referido a seguir - acordo arbitral, bastando para isto que subscrevam um acordo que preveja a aplicação deste método.







Possibilidades compositivas

Os franceses, em especial, consideram a arbitragem, acertadamente, um método fora das alternâncias extrajudiciárias para a solução de conflitos. Um método que é, assim, ainda adversarial, pois a arbitragem não prescinde do contraditório, já que a função da emissão das sentenças arbitrais é delegada pelas partes a um ou mais árbitros, que exercem essa função sem estarem investidos para tanto de poderes pelo Estado. No entanto, essas decisões são emitidas imantadas por certa dose de jurisdicionalidade, pois tais sentenças equiparam-se às judiciais e podem ser executadas como títulos executivos judiciais. Além disso, as sentenças são reconhecidas e executadas por outros Estados fora do território daqueles em que são exaradas.



A arbitragem, sabemos, é um método de solução de controvérsias, previsto entre nós na Lei 9.307/96, a Lei de Arbitragem, envolvendo de um lado o consenso entre as partes e, de outro, certo grau de jurisdição. Neste último, as partes delegam a terceiros a solução de suas controvérsias. Agindo estes terceiros, que são os árbitros, como julgadores, não investidos desta função pelo Poder Público, mas sim pela escolha e o ajuste contratual entre as partes. No entanto, suas sentenças têm valor de coisa julgada e, para este efeito, o artigo 18 da Lei de Arbitragem dispõe ser, o árbitro, juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não está sujeita a recurso[1] ou homologação pelo Poder Judiciário.



Os redatores da Lei de Arbitragem previram, no parágrafo 4º do artigo 21, competir ao árbitro ou ao tribunal arbitral - que é o conjunto dos árbitros nomeados para julgar por arbitragem - "no início do procedimento, tentar a conciliação[2] das partes, aplicando-se, no que couber, o artigo 28 desta lei."



Diz o artigo 28 que, "se no decurso da arbitragem as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou tribunal poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do artigo 26 desta lei[3].".



A arbitragem comporta a modalidade de ser feita por equidade, a critério das partes, nunca em contrário à lei aplicável, mas sim, quando conveniente, em benefício da melhor Justiça, fora da estrutura legal dos ordenamentos jurídicos estatais. Deve perseguir um ideal medieval que deu surgimento à "equity" na common law, em que, na ausência de competência - autolimitada - dos tribunais reais ingleses, o Lord Chancellor e seus assistentes respondiam às consultas dos não assistidos judicialmente, resolvendo suas controvérsias através de cartas denominadas "decretos de equidade".



As partes baseiam a arbitragem em posições por elas ajustadas livremente, envolvendo uma miríade de pontos a serem negociados. Primeiramente, o próprio contrato em que se insere a convenção arbitral - a cláusula compromissória -, que pode ter formatos e dispositivos mais ou menos abrangentes e detalhados e mais ou menos complexos. Depois, as várias etapas que deverão ser, a seguir, desenvolvidas; a escolha e contratação dos árbitros, a redação do compromisso arbitral, que pode, aliás, ser a etapa inicial do procedimento arbitral, quando as partes não tiverem convencionado a arbitragem anteriormente. A escolha da lei de regência - lei de fundo - é a disposição eventual para que os árbitros possam julgar por equidade, ou como "amiable compositeurs"; as etapas de desenvolvimento ou produção de provas, perícias, etc. A arbitragem observa uma estruturação de contrato privado, dando margem a grande flexibilidade de escolha das partes.



Existe uma tendência em tratar a equidade, aplicada pelos árbitros, como quando eles são autorizados pelas partes a atuar como "amiables compositeurs" - em espanhol: "amigables componedores", em italianao: "compositori amichevoli", em alemão: "Schiedsrichter" e em inglês: "ex aequo et Bono".







Na verdade, as cláusulas infracontratuais, na arbitragem, permitem ao árbitro decidir a disputa de acordo com princípios legais que acreditar mais justo, sem se limitar a qualquer lei nacional. É o que traz a particularidade de que as sentenças, daí resultantes, sejam frequentemente baseadas na "equity" ou na chamada "lex mercatoria", em que os usos e práticas dos costumes do comércio internacional se colocam em benefício da solução da contenda.



As cláusulas para a atuação dos árbitros como "compositores amigáveis" que buscam trazer a suavização, por meio de um tratamento menos formal, ao conflito, evitando tecnicalidades e construções rígidas, estão expressamente permitidas de acordo com o artigo 28 parágrafo 3 da Lei Modelo da UNCITRAL, aAssim como em outras regras procedimentais internacionais e domésticas.



Dois processos arbitrais, em que fomos chamados a atuar como árbitro, serviram ao propósito de apontar, quase pressionar a via para a negociação das partes. A intenção foi motivada pelo valor envolvido, os custos da arbitragem e uma ou outra característica que imporia a uma das partes discutir, fora da arbitragem, a aplicação de multas vultosas. A multa era em razão do descumprimento de prazos para a construção de grandes obras de concessão de serviços delegados pelo Estado.



Portanto, deve-se levar em consideração que, quando as partes ingressam na arbitragem, estarão mais distantes de adotarem técnicas de cooperação e entendimento que as levem à solução pessoal. Tampouco, predispostas a cumprir uma decisão imposta ao conflito. Entretanto, o método é permissivo às tentativas das partes e, principalmente, dos árbitros imbuídos da boa fé e da ideologia da solução pacífica de conflitos, que não persigam o litígio como método.





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1. Embora comporte correção de erro material e pedido de esclarecimentos - Artigo 30, Lei de Arbitragem - e sua nulidade possa ser alegada em ação direta, nos casos previstos no artigo 33 "caput" da Lei de Arbitragem, ou em embargos à execução, segundo o Artigo 33 parágrafo 3º da Lei de Arbitragem.



2. Em livro que escrevi, "Negociação, Mediação, Conciliação e Arbitragem" - Editora Lúmen Júris, RJ, tentei dissociar os conceitos de conciliação e mediação, fazendo agora notar que, entretanto, eles guardam entre si uma certa fungibilidade para alguns efeitos. Para evitar continuar a aditar ou mesmo comentar o que escrevi, sirvo-me da fórmula mais fácil, a de copiar: "Especialmente no exterior, em algumas legislações e em regras de algumas entidades administradoras de métodos alternativos e arbitragem, o termo conciliação é utilizado como sinônimo de mediação. No Brasil a expressão conciliação tem sido vinculada principalmente ao procedimento judicial, sendo exercida por juízes, togados ou leigos, ou por conciliadores bacharéis em direito, e representa, em realidade, um degrau a mais em relação à mediação, isto significando que o conciliador não se limita apenas a auxiliar as partes a chegarem, por elas próprias, a um acordo, mas também pode aconselhar e tentar induzir as mesmas a que cheguem a este resultado, fazendo-as divisar seus direitos, para que possam decidir mais rapidamente. No processo civil, conforme o artigo 125 do CPC, com a modificação consistente no acréscimo do inciso IV, pela Lei 8.952/94, ficou prevista a tentativa de conciliação das partes pelo juiz, a qualquer tempo.



3. O artigo 26 da Lei de Arbitragem dispõe sobre os requisitos obrigatórios da sentença arbitral.





José Maria Rossani Garcez é advogado.

Cobrança para Internação

Atualmente é “práxis” a cobrança por parte dos hospitais da rede privada de um depósito, o chamado “cheque-caução”, para que os pacientes, em situação de urgência e emergência, possam vir a ser internados e/ou atendidos, até que o setor financeiro do dito estabelecimento de saúde venha a verificar a situação do doente, mesmo já sendo usuário e beneficiário de Plano de Saúde, o que representa verdadeiro absurdo jurídico eivado de inconstitucionalidade e ilegalidade, senão vejamos.
A inconstitucionalidade de tal prática reside na afronta direta ao disposto nos artigos 196 e 197 da Constituição da República Federativa do Brasil, in verbis:
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art.197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”
Existe ainda em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado nº 95 de 2001 (PLS 95 2001) que altera o art. 18 da Lei nº 9656/98 para proibir expressamente, agora em sede de lei federal, a exigência de caução por parte dos prestadores de serviços contratados e credenciados às redes de planos e seguros privados de assistência a saúde, cujo acompanhamento pode se dar através do sítio do Senado Federal.
O que causa maior preocupação e estranheza é que, em que pese existir legislação tratando do assunto, poucos têm conhecimento da mesma, e o que é pior, as instituições privadas diretamente afetadas pela mesma se fazem de desentendidas e continuam a praticar a cobrança abusiva e indevida.
Não serão tão somente as normas que irão solucionar a questão, pois casos muitos existem de normas muito bem elaboradas e em vigor, mas sem, contudo, gozarem de efetividade jurídica, o que as tornam por vezes inócuas vez que não atendem aos fins precípuos para os quais foram criadas.
Cabe à sociedade consumidora exercer seu papel e se manter vigilante e atenta a seus direitos e exigir o cumprimento da norma quer administrativamente quer judicialmente, pois só assim conseguiremos obter o respeito que merecemos nessa modalidade de relação consumerista tão afeita a abusos e desmandos contra os usuários hipossuficientes desses serviços.

IMOVEL

Portal EXAME Em tempos de crise financeira mundial, muitos investidores começam a ver, nos imóveis, uma alternativa de investimento mais segura do que os fundos ou as ações. Outros também precisam enfrentar um mercado em retração para comprar ou vender um imóvel e realizar seu sonho de se mudar para uma casa maior ou conquistar seu primeiro teto próprio.
Em qualquer situação, a carga de impostos incidente sobre transações imobiliárias pode até mesmo inviabilizar um negócio. No geral, quem vive da renda de aluguéis sofre a incidência da tabela progressiva do Imposto de Renda (IR). Já quem vende um imóvel precisa pagar 15% de IR sobre o lucro da operação (preço de venda menos preço de compra). Mas a própria legislação tributária prevê diversas situações em que é possível reduzir o valor pago nessas operações. O mais importante é se preparar com antecedência. "Quanto mais cedo você fizer seu planejamento tributário, menos imposto poderá pagar", afirma Mário Shingaki, professor de Planejamento Tributário dos cursos de MBA da Fundação Instituto de Administração, e autor do livro Gestão de Impostos, da editora Saint Paul.
Veja, a seguir, as situações em que você pode pagar menos IR em transações imobiliárias - ou, até mesmo, ser isento:
1. Isenção total de IR na venda de imóvel residencial: um imóvel residencial vendido por até 440.000 reais é isento de IR se for o único imóvel do proprietário e se ele não realizou nenhuma compra ou venda imobiliária nos últimos cinco anos.
2. Isenção total de IR na venda de imóveis comprados até 1969: se você comprou um imóvel residencial até 1969, ao vendê-lo, não terá de pagar IR sobre o lucro da operação. Para se beneficiar da isenção, não é necessário que este seja o único imóvel residencial do vendedor.
3. Isenção parcial de IR na venda de imóveis comprados entre 1970 e 1988: a lei permite descontar um percentual sobre o lucro da transação para calcular a base de incidência do Imposto de Renda (veja a tabela abaixo). Esse benefício também é aplicável por quem possui mais de um imóvel.
Exemplo: um imóvel é comprado em 1979 por um valor equivalente a 100.000 reais. Em 2008, o proprietário resolve vendê-lo por 300.000 reais. O lucro da operação é de 200.000 reais. Sem a isenção parcial, ele pagaria 15% de IR sobre esse lucro, ou 30.000 reais. Mas a lei diz que, para imóveis comprados em 1979, há um desconto de 50% sobre a base de cálculo. Ou seja, ele precisará pagar IR apenas sobre 100.000 reais, reduzindo o valor a recolher para 15.000 reais.
4. Isenção em caso de aplicação de recursos em compra de imóvel: se alguém vendeu um imóvel e aplicar todo o dinheiro na compra de outra residência em até 180 dias, não precisará pagar IR sobre o lucro da venda.
Exemplo: se, ao vender um apartamento por 500.000 reais, o proprietário obteve um lucro de 200.000 reais, não precisará pagar IR sobre o lucro se, dentro de 180 dias, aplicar todos os 500.000 reais da venda na compra de outro imóvel residencial. Cuidado: se apenas parte dos 500.000 for usada na aquisição do segundo imóvel, a Receita cobrará o IR proporcional à quantia que foi aplicada em outra finalidade. Isto é, se apenas metade dos 500.000 for usada no outro imóvel, então metade do lucro de 200.000 sofrerá a incidência dos 15% de IR.
5. Isenção para imóveis de pequeno valor: não é preciso pagar IR sobre o lucro de imóveis vendidos por até 35.000 reais. Em grandes cidades, como São Paulo ou Rio de Janeiro, é um benefício difícil de ser aplicado, mas em municípios menores, pode ajudar. Outra vantagem de se recorrer a ele é quando o proprietário tem mais de um imóvel até este valor para ser vendido. Se ele tiver, por exemplo, dois lotes com valor individual de venda de 35.000 reais, e vendê-los no mesmo mês, terá de pagar o IR sobre o lucro somado das duas operações. Mas, se ele vender um por mês, embora o lucro total das operações continue o mesmo, ele será beneficiado com a isenção de IR.
6. Reduza a base de cálculo do IR: a base de cálculo, isto é, o valor sobre o qual o IR é cobrado, é o lucro nas transações imobiliárias. Esse lucro é calculado pela diferença entre o valor pago na compra e o auferido na venda do bem. Um modo simples de pagar menos imposto quando você vender o imóvel é elevar o seu custo de aquisição. Não há nada de ilegal nisto. Para tanto, basta acrescentar as benfeitorias que você efetuar no bem, como reformas e ampliações. Guarde os comprovantes de despesas - notas fiscais, recibos do pedreiro com nome e CPF, canhotos de cheque também com nome e CPF de quem os recebeu. São suficientes para comprovar as despesas. Se você já fez alguma benfeitoria no imóvel e tem os comprovantes, ainda dá tempo de recorrer ao benefício. Faça uma declaração de IR retificatória, desde o ano em que promoveu a reforma. Nela, adicione ao valor do imóvel as despesas que efetuou. Faça isso sempre que promover melhorias no bem. Mas cuidado. A Receita não aceita qualquer coisa. "Benfeitoria é tudo o que aumenta a vida útil do imóvel, como pintura, troca de telhado ou ampliar um cômodo. Decoração nova não serve", afirma Shingaki.
Exemplo prático: alguém comprou uma casa por 100.000 reais. Um ano depois, gastou 50.000 reais em uma reforma e, na declaração de IR, informou os gastos, elevando o custo de aquisição do imóvel para 150.000 reais. Ao vender o bem, anos depois, por 200.000 reais, obteve um lucro de 50.000 reais - e não de 100.000 reais, se desconsiderasse a reforma. Assim, o IR pago sobre a transação será de 7.500 reais, e não de 15.000 reais.
7. Se você comprou o imóvel, some o custo de corretagem: se você comprou um imóvel por 95.000 reais, e pagou outros 5.000 reais ao corretor que o ajudou, some o custo de corretagem ao valor do imóvel. É outro modo de elevar o custo de aquisição e reduzir, posteriormente, o lucro sobre o qual vai incidir o IR na hora em que você vendê-lo. Se o imóvel for vendido, por exemplo, por 200.000 reais, você poderá pagar 15.750 reais de IR, se não incorporar a corretagem ao custo inicial do imóvel; ou 15.000, se tiver incorporado. Pode não parecer muito, mas já ajuda a pagar a transportadora na mudança.
8. Se você vendeu o imóvel, desconte o valor de corretagem: se você é o vendedor do imóvel, e ficou combinado que você arcaria com o custo de corretagem, desconte esse valor do preço de venda. Isso reduzirá o lucro da transação e o IR pago. Por exemplo, se você comprou o bem por 100.000 reais, vendeu por 200.000 reais e pagou 5.000 reais ao corretor, informe um lucro de 95.000 reais, e não de 100.000 reais. Os 15% de IR pagos cairão para 14.250 reais, em vez de 15.000 reais. Novamente, parece pouco, mas já paga a mudança.
9. Aplique o fator de redução: até dezembro de 1995, a Receita corrigia, de tempos em tempos, o valor de aquisição dos imóveis declarados pelo contribuinte. Isso ajudava a abater a base de cálculo. Mas, desde 1996, nenhuma correção é feita, porque a economia foi desindexada para combater a inflação. Para não prejudicar os contribuintes, a receita criou um fator de redução que considera o tempo decorrido entre a compra e a venda do bem. Esse fator gera um desconto sobre o lucro da transação e, em decorrência, sobre a base de recolhimento do IR. A fórmula é conhecida por contadores e especialistas em planejamento tributário. É necessário consultá-los. Mas, antes de dispensar a dica por preguiça, creia: para imóveis comprados há muito tempo, é possível obter bons descontos no IR com o fator de redução.
10. Se você tem imóveis alugados: consulte seu contador ou seu consultor tributário e veja se não está na hora de abrir uma administradora imobiliária para gerir sua carteira. Neste ponto, é preciso fazer algumas simulações, mas há situações em que é aconselhável transferir a carteira para uma pessoa jurídica, em vez de sofrer toda a tributação de IR como pessoa física. De uma forma genérica, alguém com uma renda de aluguéis superior a 5.000 reais já pode pensar com seriedade nessa opção. Mas há várias ponderações a serem feitas, já que a abertura de uma empresa é trabalhosa, requer dispêndios de impostos, e pode não ser rentável se a pessoa não explorar comercialmente os imóveis. De qualquer modo, em alguns casos, ela é proveitosa.
Exemplo: uma simulação de Shingaki mostra que, se uma pessoa física tiver uma receita mensal de aluguéis de 20.000 reais, irá pagar 59.400 reais por ano de IR (pela tabela antiga). Se abrir uma administradora imobiliária, ele terá de pagar Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), e PIS/COFINS. Mas, para a mesma receita de 20.000 reais por mês, todos esses desembolsos somarão, no final do ano, 27.200 reais - um desembolso 54% menor. "Os benefícios para aluguéis requerem mais cálculos. Não é tão simples dizer que, a partir de um valor, é melhor recolher IR como pessoa jurídica", diz.
É compreensível que haja tantos mecanismos de incentivo à comercializaçã o de imóveis. Considerado um setor de grande impacto social, seja pelos empregos que gera, seja pela melhoria da qualidade de vida que a aquisição de uma casa traz à família, o mercado imobiliário oferece oportunidades de realizar bons negócios sem sofrer tanto com o Leão. Mas, novamente, vale o lembrete de Shingaki: quanto antes planejar a transação imobiliária, mais vantajosa ela pode ser.